非法之法不是法(上)

读美国宪法的“不得立法”条款有感

◎丁林

【明心网】写下这个题目,心里不禁暗笑自己,我怎么也玩起这样的文字游戏了。然而生活在美国,或者把这句话翻成英语,那就一点没有文字游戏的味道了。非法之法不是法,这是我最近又一次读美国宪法时,最有体会的一点感慨。

一、权利法案和“不得立法”

众所周知,1787年费城制宪会议上起草的宪法,注重于联邦政府的结构和功能,是民众对联邦政府的授权书。这份宪法,由于缺少保障人民权利的条款,立马就遭到一些人的反对。弗吉尼亚州的乔治•梅逊和州长埃德蒙•伦道夫,还有麻萨诸塞州的艾尔布里奇•格里,虽然参加了制宪会议,却为此而拒绝在宪法文本上签字。托马斯•杰弗逊在巴黎公干,没有出席制宪会议,事后大声疾呼要补上这个缺陷。制宪会议以后,乔治•华盛顿寄了一份宪法给巴黎的拉法耶特。拉法耶特在盛赞美国宪法的同时,指出了美国宪法缺少权利法案这一缺陷。拉法耶特是参加了美国革命和法国大革命的“两个世界的英雄”,法国大革命时期的《人权和公民权利宣言》,就是他写的第一稿,他自然不会放过美国宪法的这个“问题”。

发生在18世纪末大西洋两岸的这两场革命,都是破旧立新的制度变革,也都是翻天覆地的观念巨变。我们后人眼里,也许可以说,美国革命之优越处在制度的创新和新制度的设计,而法国革命的精彩处在自由、平等、博爱理念的发扬光大。拉法耶特和托马斯•杰弗逊,一个是真枪实弹参加了美国革命的法国侯爵,一个是法国大革命时期出使法国而对大革命赞不绝口的美国绅士,两人不约而同地主张美国宪法里不能没有保障民众权利的法案,想来不会是偶然的。

到了各州分别批准宪法的时候,联邦主义者和反联邦主义者围绕这个问题展开激烈辩论,好不容易写出来的美国宪法差一点点胎死腹中。在纽约州和麻萨诸塞州,议会通过宪法的决议都附上了要求增加权利法案的条件。

这样,第一届联邦议会就有了一系列宪法修正案。前十条宪法修正案通常称为美国的权利法案。这权利法案里分别列举了民众个人的一系列权利,声称这些权利无论如何必须得到保障,是政府不能蚕食、侵犯、剥夺的。那个时候的美国领袖们,似乎对政府侵犯民众权利的可能性异常地警惕,早早地就想堵死这条路。不过值得注意的是,这些领袖们想通过权利法案提防的主要对象,却是立法议会。

我们现在看来权力最大的总统,在他们当时的眼睛里或多或少有点像英国的国王。在英国,经过几百年的演变,国王已经把权力大部分移交给下院了。没有下院的通过,英王已经做不了什么。权力最大最集中的是议会。同样,在美国建国初期,领袖们眼睛里的权力,集中在国会。

为什么他们觉得需要一个权利法案来保障民众的权利,抵御作为民众代表的国会呢?实际上,美国的领袖们对立法议会的警惕,非常容易理解。读读权利法案那短短十条就明白,它要保障的,是民众个人的权利,是一个一个具体的、分散的个人的权利,而不是作为这些个人之集合体的“人民的权利”。个人的权利,和人民的权利,听起来是一回事,只是局部和整体的关系,在实际生活中却根本就是两回事。因为所谓人民的权利,在组成政府的时候,就已经委托给了政府,变成了政府之权力。建国领袖们所担心的,是作为这些个人之集合体的人民,通过他们选出的代表,在具体事务上,侵犯一部分民众之个人权利。

也就是说,权利法案要防范的,恰恰是抽象的人民集合体。国会作为人民集合体的代表,由人民选出,得到人民的授权,却可能侵犯一部分民众的权利。这种侵犯,以人民的名义进行,甚至通常是得到人民多数同意的。这种同意,有可能是蒙骗来的,有可能是胁迫来的,也有可能是民众多数主动呈现的。对于美国的建国领袖们来说,这些区别无关紧要。这种以人民名义进行的,得到人民同意的侵犯一部分民众权利,本质上和旧制度的专制暴政没有区别,而且最终,早晚有一天,会在形式上也归结到那种绝对专权的暴政。

四十几年后,又一个法国贵族的后代,托克维尔,访问美国。在经历了法国大革命的血雨腥风以后,他对美国的制度和民情发出由衷的赞叹,而把美国制度应予警惕防范的东西,称之为“多数的暴政”。这个词含义非常微妙,曾有学者从不同角度阐释。而对于我们这一代人来说,其实理论解释皆属多余。我们比其它什么地方的人都理解这一概念,因为我们经历过它的一种很具体的形式,叫做“群众专政”。

多数的暴政和绝对个人专权的暴政,可以在顷刻间转换。美国的建国领袖和同时代的法国革命者不同的是,在他们看来,“多数”并不天然地蕴含着“正确”,多数民众对少数人的镇压,并没有想象中的合理性。所以,对当年的宪法起草者,保障民众的个人权利,即使是保障少数人甚至一个人的权利,和防止暴政,特别是多数的暴政,就是同一回事。

正是因为如此,权利法案中最重要的,是宪法第一修正案,而宪法第一修正案中,最重要的是所谓“不得立法”条款,用最简单最直截了当的语言规定,国会不得起草通过可能侵犯民众个人基本权利的法律。国会万一“一不留神”通过了这样的有可能侵犯民众个人权利的法案,那就是违反了宪法,这样的立法行为和由此立出的法,就是非法的,就不能成立。这就是“非法之法不是法”的意思。可见这原来是一句大白话。

二、宪法文本中的“不得立法”条款

其实,宪法第一修正案中的这个“不得立法”条款,在美国宪法中并不是第一次出现。费城制宪会议上起草的美国宪法文本中,已经有了“不得立法”的条款。

费城制宪会议上,有人提出要将权利法案的内容写入宪法文本,联邦主义者反对。他们提出了种种理由,最主要的理由是,到1787年,大多数州都已经有了权利法案,明确保障个人权利,现在的联邦政府只拥有明确有限的权力,只能做授权它做的事,凡未授权的都不能做。如果写入权利法案的内容,势必列举应得到保障的个人权利,那么国会的权限就可以是另外一种“读法”:凡是没有列举出来禁止国会做的,就是国会可以做的。民众个人的权利,有象宗教信仰或言论自由那样的基本自然权利,即和人的自然生存状态浑然一体的基本权利,这些权利显然是政府无论如何也不能侵犯的。但是还有一些个人基本权利,是必须得到社会调节和规范的权利,比如集会抗议或新闻出版这样的权利。这些是从基本自然权利中派生出来的,不可能被一一列举穷尽。这样,不就存在着国会侵犯这样的权利的空子吗?

联邦主义者的这种理由,在我看来十分勉强。权利法案的条文,是怎么个“读法”,正读还是反读,不取决于条文本身。法律条文书面上的语言解决不了这个问题。怎样读宪法,取决于具体的宪政制度,取决于这个制度各部分的关系。

美国宪法里,有些条文颇有点我们所谓“宜粗不宜细”的味道。其原因是,美国宪法史无前例,没有可供参考的样板,这是世界上第一部没有君主的,代议制共和政体的,联邦制国家的成文宪法;第二个原因是,它继承英国的普通法体系,它打算全盘利用即使从《大宪章》算起也已有近六百年历史的法治传统。它可以留待这个体系来逐步解释条文本身。

所以,在宪法里,我们读到,国会有权“行使本宪法赋予合众国政府或其各部门或其官员的种种权力,制定一切必要的和适当的法律”。这一条款通常称之为“必要和适当条款”。可是,什么是“必要”的,什么是“适当”的?到了国会想要制定某项法律的时候,难道还会是“不必要”的或者“不适当”的吗?

这样看来,用权利法案来限定这种“必要”和“适当”,实在是非常必要的了。

然而,宪法本文中也不是一点没有对“必要”和“适当”的限定。就在“必要和适当”条款下面,列举了数条国会不能立法破坏的东西。比如“人身保护令所保障之特权”(Writ of Habeas Corpus)。这是据说比大宪章还要历史悠久的东西,是英美法治中最核心的东西之一。

然后,宪法规定,联邦议会“不得通过任何褫夺公权的法案或者追溯既往的法案”,紧接着,在下面一款中,惜墨如金的美国宪法几乎是重复了一遍,规定各州也“不得通过任何褫夺公权的法案、追溯既往的法律和损害契约义务的法律”。这就显得很不平常,什么东西如此要紧,竟要美国宪法不怕罗嗦地一再重复?

追溯既往的法案(Ex Post Facto laws),比较好理解。法律不应追溯立法以前的行为,否则,现在合法的行为,以后规定不合法了,还要回过头来追究罪责,法律就会失去规范人们行为的作用,法与非法,罪与非罪,就失去了界线。

褫夺公权的法案,即Bills of Attainder,在李道揆先生的《美国政府和美国政治》一书中,译为“公民权利剥夺法案”。这是一个什么样的东西呢?我们中国人读美国宪法,很容易把它忽略过去,因为翻译成中文,意思太浅显直白,似乎说了和不说一样,其实它是英美法治史上一种很专门的东西。我们中文里没有对应的词,法律上没有对应的概念,可惜,生活中并不是没有对应的东西。