非法之法不是法（上）

【明心網】寫下這個題目，心裏不禁暗笑自己，我怎麼也玩起這樣的文字遊戲了。然而生活在美國，或者把這句話翻成英語，那就一點沒有文字遊戲的味道了。非法之法不是法，這是我最近又一次讀美國憲法時，最有體會的一點感慨。

一、權利法案和“不得立法”

眾所周知，1787年費城制憲會議上起草的憲法，註重於聯邦政府的結構和功能，是民眾對聯邦政府的授權書。這份憲法，由於缺少保障人民權利的條款，立馬就遭到一些人的反對。弗吉尼亞州的喬治•梅遜和州長埃德蒙•倫道夫，還有麻薩諸塞州的艾爾布裏奇•格裏，雖然參加了制憲會議，卻為此而拒絕在憲法文本上簽字。托馬斯•傑弗遜在巴黎公幹，沒有出席制憲會議，事後大聲疾呼要補上這個缺陷。制憲會議以後，喬治•華盛頓寄了一份憲法給巴黎的拉法耶特。拉法耶特在盛贊美國憲法的同時，指出了美國憲法缺少權利法案這一缺陷。拉法耶特是參加了美國革命和法國大革命的“兩個世界的英雄”，法國大革命時期的《人權和公民權利宣言》，就是他寫的第一稿，他自然不會放過美國憲法的這個“問題”。

發生在18世紀末大西洋兩岸的這兩場革命，都是破舊立新的制度變革，也都是翻天覆地的觀念巨變。我們後人眼裏，也許可以說，美國革命之優越處在制度的創新和新制度的設計，而法國革命的精彩處在自由、平等、博愛理念的發揚光大。拉法耶特和托馬斯•傑弗遜，一個是真槍實彈參加了美國革命的法國侯爵，一個是法國大革命時期出使法國而對大革命贊不絕口的美國紳士，兩人不約而同地主張美國憲法裏不能沒有保障民眾權利的法案，想來不會是偶然的。

到了各州分別批準憲法的時候，聯邦主義者和反聯邦主義者圍繞這個問題展開激烈辯論，好不容易寫出來的美國憲法差一點點胎死腹中。在紐約州和麻薩諸塞州，議會通過憲法的決議都附上了要求增加權利法案的條件。

這樣，第一屆聯邦議會就有了一系列憲法修正案。前十條憲法修正案通常稱為美國的權利法案。這權利法案裏分別列舉了民眾個人的一系列權利，聲稱這些權利無論如何必須得到保障，是政府不能蠶食、侵犯、剝奪的。那個時候的美國領袖們，似乎對政府侵犯民眾權利的可能性異常地警惕，早早地就想堵死這條路。不過值得註意的是，這些領袖們想通過權利法案提防的主要對象，卻是立法議會。

我們現在看來權力最大的總統，在他們當時的眼睛裏或多或少有點像英國的國王。在英國，經過幾百年的演變，國王已經把權力大部分移交給下院了。沒有下院的通過，英王已經做不了什麼。權力最大最集中的是議會。同樣，在美國建國初期，領袖們眼睛裏的權力，集中在國會。

為什麼他們覺得需要一個權利法案來保障民眾的權利，抵禦作為民眾代表的國會呢？實際上，美國的領袖們對立法議會的警惕，非常容易理解。讀讀權利法案那短短十條就明白，它要保障的，是民眾個人的權利，是一個一個具體的、分散的個人的權利，而不是作為這些個人之集合體的“人民的權利”。個人的權利，和人民的權利，聽起來是一回事，只是局部和整體的關系，在實際生活中卻根本就是兩回事。因為所謂人民的權利，在組成政府的時候，就已經委托給了政府，變成了政府之權力。建國領袖們所擔心的，是作為這些個人之集合體的人民，通過他們選出的代表，在具體事務上，侵犯一部分民眾之個人權利。

也就是說，權利法案要防範的，恰恰是抽象的人民集合體。國會作為人民集合體的代表，由人民選出，得到人民的授權，卻可能侵犯一部分民眾的權利。這種侵犯，以人民的名義進行，甚至通常是得到人民多數同意的。這種同意，有可能是蒙騙來的，有可能是脅迫來的，也有可能是民眾多數主動呈現的。對於美國的建國領袖們來說，這些區別無關緊要。這種以人民名義進行的，得到人民同意的侵犯一部分民眾權利，本質上和舊制度的專制暴政沒有區別，而且最終，早晚有一天，會在形式上也歸結到那種絕對專權的暴政。

四十幾年後，又一個法國貴族的後代，托克維爾，訪問美國。在經歷了法國大革命的血雨腥風以後，他對美國的制度和民情發出由衷的贊嘆，而把美國制度應予警惕防範的東西，稱之為“多數的暴政”。這個詞含義非常微妙，曾有學者從不同角度闡釋。而對於我們這一代人來說，其實理論解釋皆屬多余。我們比其它什麼地方的人都理解這一概念，因為我們經歷過它的一種很具體的形式，叫做“群眾專政”。

多數的暴政和絕對個人專權的暴政，可以在頃刻間轉換。美國的建國領袖和同時代的法國革命者不同的是，在他們看來，“多數”並不天然地蘊含著“正確”，多數民眾對少數人的鎮壓，並沒有想象中的合理性。所以，對當年的憲法起草者，保障民眾的個人權利，即使是保障少數人甚至一個人的權利，和防止暴政，特別是多數的暴政，就是同一回事。

正是因為如此，權利法案中最重要的，是憲法第一修正案，而憲法第一修正案中，最重要的是所謂“不得立法”條款，用最簡單最直截了當的語言規定，國會不得起草通過可能侵犯民眾個人基本權利的法律。國會萬一“一不留神”通過了這樣的有可能侵犯民眾個人權利的法案，那就是違反了憲法，這樣的立法行為和由此立出的法，就是非法的，就不能成立。這就是“非法之法不是法”的意思。可見這原來是一句大白話。

二、憲法文本中的“不得立法”條款

其實，憲法第一修正案中的這個“不得立法”條款，在美國憲法中並不是第一次出現。費城制憲會議上起草的美國憲法文本中，已經有了“不得立法”的條款。

費城制憲會議上，有人提出要將權利法案的內容寫入憲法文本，聯邦主義者反對。他們提出了種種理由，最主要的理由是，到1787年，大多數州都已經有了權利法案，明確保障個人權利，現在的聯邦政府只擁有明確有限的權力，只能做授權它做的事，凡未授權的都不能做。如果寫入權利法案的內容，勢必列舉應得到保障的個人權利，那麼國會的權限就可以是另外一種“讀法”：凡是沒有列舉出來禁止國會做的，就是國會可以做的。民眾個人的權利，有象宗教信仰或言論自由那樣的基本自然權利，即和人的自然生存狀態渾然一體的基本權利，這些權利顯然是政府無論如何也不能侵犯的。但是還有一些個人基本權利，是必須得到社會調節和規範的權利，比如集會抗議或新聞出版這樣的權利。這些是從基本自然權利中派生出來的，不可能被一一列舉窮盡。這樣，不就存在著國會侵犯這樣的權利的空子嗎？

聯邦主義者的這種理由，在我看來十分勉強。權利法案的條文，是怎麼個“讀法”，正讀還是反讀，不取決於條文本身。法律條文書面上的語言解決不了這個問題。怎樣讀憲法，取決於具體的憲政制度，取決於這個制度各部分的關系。

美國憲法裏，有些條文頗有點我們所謂“宜粗不宜細”的味道。其原因是，美國憲法史無前例，沒有可供參考的樣板，這是世界上第一部沒有君主的，代議制共和政體的，聯邦制國家的成文憲法；第二個原因是，它繼承英國的普通法體系，它打算全盤利用即使從《大憲章》算起也已有近六百年歷史的法治傳統。它可以留待這個體系來逐步解釋條文本身。

所以，在憲法裏，我們讀到，國會有權“行使本憲法賦予合眾國政府或其各部門或其官員的種種權力，制定一切必要的和適當的法律”。這一條款通常稱之為“必要和適當條款”。可是，什麼是“必要”的，什麼是“適當”的？到了國會想要制定某項法律的時候，難道還會是“不必要”的或者“不適當”的嗎？

這樣看來，用權利法案來限定這種“必要”和“適當”，實在是非常必要的了。

然而，憲法本文中也不是一點沒有對“必要”和“適當”的限定。就在“必要和適當”條款下面，列舉了數條國會不能立法破壞的東西。比如“人身保護令所保障之特權”（Writ of Habeas Corpus）。這是據說比大憲章還要歷史悠久的東西，是英美法治中最核心的東西之一。

然後，憲法規定，聯邦議會“不得通過任何褫奪公權的法案或者追溯既往的法案”，緊接著，在下面一款中，惜墨如金的美國憲法幾乎是重復了一遍，規定各州也“不得通過任何褫奪公權的法案、追溯既往的法律和損害契約義務的法律”。這就顯得很不平常，什麼東西如此要緊，竟要美國憲法不怕羅嗦地一再重復？

追溯既往的法案（Ex Post Facto laws），比較好理解。法律不應追溯立法以前的行為，否則，現在合法的行為，以後規定不合法了，還要回過頭來追究罪責，法律就會失去規範人們行為的作用，法與非法，罪與非罪，就失去了界線。

褫奪公權的法案，即Bills of Attainder，在李道揆先生的《美國政府和美國政治》一書中，譯為“公民權利剝奪法案”。這是一個什麼樣的東西呢？我們中國人讀美國憲法，很容易把它忽略過去，因為翻譯成中文，意思太淺顯直白，似乎說了和不說一樣，其實它是英美法治史上一種很專門的東西。我們中文裏沒有對應的詞，法律上沒有對應的概念，可惜，生活中並不是沒有對應的東西。

發稿：2003年5月9日